而政策问题则是指那些与政策有关的问题。
这里就引出另一个问题，即什么样的罪行是不可饶恕的？人贩子是不是应该被处以死刑？拐骗贩卖人口是入神共愤的恶行。落实到具体的日常生活中，这就牵涉到一个大家都非常想问的问题，即法律既然不可靠，不确定，不自主，那有什么必要坚持法律，学法律究竟能干什么？19世纪的人从来不会有这样的疑问。
亚里斯多德曾说，法律就是不受感情羁绊的理性。二是这种解释必须反映出该法律制度道德价值的最佳状态。依据自然法生活就是强不凌弱，长不欺幼，公正的生活。我在本文中拟阐发的是德沃金关于LAW AS INTEGRITY的概念。善的法律制度永远都为人们称道，而不善的法律制度就永远被钉在历史的耻辱柱上。
没有知识的诚信是虚弱而无用的。一、法的概念 就形式而论，法律基本存在于三种形式之中： 第一种即由专门机关制定、用成文法的形式固定表达的法律规则。例如，制止他人偷越国(边)境、卖淫、违章停车或者甚至闯红灯的，也都可能构成正当防卫。
如此将极大地限制防卫权限，显失妥当。刑事热点案件也总是最能引起社会公众的广泛关注，其裁判结果又具有显著的积极一般预防效果。当国家在紧急状态中力有不逮时，自利的理性人当然不会忍受自己的自由权利直接遭受不法侵害，其也不会容忍不法侵害危及法秩序的效力而间接地对自身的自由权利造成威胁，因此，理性人必然会要求可以对不法侵害进行反击，通过正当防卫确证法秩序的有效性，实现维护自身自由权利的最终目的。因为，虽然同样是维护法秩序，正当防卫与刑罚发挥作用的方式却存在巨大差异。
这种根据理性人普遍认同的规则而享有的利益，就成为了权利人的自由权利，而在这种利益协调的过程中所形成的，所有理性主体都能普遍认同、旨在界分不同主体间权利范围的规范，就是——以康德的术语来讲——具有正当性的普遍法则。(52) 不仅如此，贝尔纳还在之后的论述中，多次将正当防卫与被侵害人的权利相联系。
譬如，同样是禁止规范，禁止故意杀人和禁止违章停车的规范效力完全相同，因此，故意杀人行为和违章停车行为对于法秩序有效性的损害也就并无区别。3.防卫对象的限定 有论者指出，法秩序维护说隐含着将防卫对象的范围扩大到无辜第三人的危险。②其是一种法制宣传和法制教育，有利于加强社会成员之间的协作互助，对意欲违法犯罪的行为人也是一种警告，能够有效地遏制违法犯罪行为的发生。我国《刑法》第20条第1款更是明确将国家、公共利益等超个人法益列为正当防卫的保护对象，从而承认了正当防卫维护法秩序的功能。
但是，在正当防卫的场合，不法侵害行为尚未造成现实的损害，此时赋予防卫人较大的防卫权限，可以更为有效地制止不法侵害、即时捍卫法秩序的效力。譬如贩卖毒品罪所保护的法益是国民的身体健康，然而，从《刑法》第347条的表述中却无法得出这一结论，其实际上是在考虑到自愿吸食毒品的人须对自身损害自负其责等因素的基础上，经由体系解释得出的结果。由于法秩序无法从更高级别的规范那里获得有效性，自然就难言法秩序本身的规范有效性。(29) 这种批评意见也不能从根本上否定法秩序维护说。
(28)同注(13)引书，第97页。(45) 四、法秩序维护说的定位之失 前文的梳理与辨析表明，学界的大部分批评意见其实并不能真正否定法秩序维护说。
例如，行为人实施普通抢劫行为的，依据我国《刑法》第263条之规定，可以预见自己最多只会被判处有期徒刑和罚金。所谓有效的规范，是指特定的规范符合更高位阶之规范所确立的标准，而与其事实上是否获得国民的认同与遵守没有关联。
当前学界对于法秩序维护说的批评大多是建立在对该说的误解之上，并不能真正否定法秩序维护说的立场。昆山警方经过缜密侦查，并商请检察机关提前介入，最终认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，获得了社会舆论的普遍赞誉，取得了良好的社会效应，也充分展现了正当防卫制度强化国民对法秩序的信赖、维护法秩序经验有效性的基本功能。首先，无知之幕背后的理性人在协商关于自由权利的分配规则时，虽然会出于自利的本性希望使自己享有最广泛的自由权利，但是，其也会认识到，任何使自己相比他人享有更多自由权利的方案，都无法获得其他理性人的同意。(71)参见[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第41页以下。虽然其认为，在类似美国9·11恐怖袭击的场合，国家击落被恐怖分子劫持的客机，以牺牲机上机组人员和乘客为代价挽救地面人员生命的行为违反宪法，因为此举将无辜的机组人员和乘客贬低成了挽救他人生命的工具，有损其人性尊严，(15)但是，德国联邦宪法法院同时也指出，击落被劫持的客机导致劫机的恐怖分子死亡的，并不损害恐怖分子的人性尊严，因为恐怖分子将飞机作为危害地面人员生命的工具加以利用，这种攻击举动是其自主决定的结果。故此处仅讨论过失防卫挑拨，即挑拨者并非企图假借防卫之名损害他人法益，却因自己不恰当的举动引起了不法侵害的情形。
对此，我国传统刑法理论中历来存在基本相适应说、必需说与折中说的争论。若将法秩序维护视为正当防卫的正当性依据，就必须将法秩序规定为正当防卫的保护对象。
然而，刑罚的这种一般预防功能却并不意味着立法者只能通过刑罚来实现一般预防。德国联邦宪法法院的判决也确证了这一点。
1.正当防卫与刑罚 有批评意见认为，强调正当防卫的一般预防功能就难免将正当防卫视为对不法侵害人的刑罚，(33)从而导致对正当防卫也必须适用责任原则与比例原则，使防卫行为的限度与不法侵害人的责任程度和不法侵害应受处罚的程度相适应。(31)Vgl.van Rienen,Die "sozialethischen" Einschrnkungen des Notwehrrechts,2009,S.109. (32)参见许恒达：《从个人保护原则重构正当防卫》，载《台大法学论丛》2016年第45卷第1期，第344页。
不仅如此，正当防卫制度还允许第三人实施防卫行为，这就导致不法侵害人即使在对体型较弱的被害人施以侵害时，也仍然需要担心来自其他人的防卫行为，更增加了其实施不法侵害的顾虑。众所周知，该词在德文中可以是指法秩序(Rechtsordnung)意义上的法，也可以是指权利。最后，在现代法治社会，国家只有在符合比例原则的前提下，才能正当地干涉公民基本权利，故作为国家制裁措施的刑罚也必须遵循比例原则，受到责任原则的制约。事实上，唯有在认定防卫限度时采纳基本相适应说或者折中说的立场，才会遇到上述困难。
这就是最大最小值规则。相比之下，就更不应认定正当防卫能够达到消极预防的目标。
譬如，即便是对于故意杀人、故意伤害等常见罪名，绝大部分国民也同样难以准确把握其构成要件与法定刑幅度，但却仍然会基于对刑罚的畏惧而拒绝实施相关行为。综合全文所述，正当防卫的法秩序维护功能，是指正当防卫制度能够通过消极预防和积极预防的效果制止不法侵害、维护法秩序的经验有效性。
此外，由于防卫行为是对不法侵害的即时反击，防卫的方式与强度主要取决于防卫人，不法侵害人便难以预估防卫行为对自身权益造成的损害，更无从通过法律程序降低防卫行为造成的损害程度。理由很简单，因为我现在所处的位置，是我有权取得的。
根据这种理解，黑格尔将权利纳入抽象法的领域，认为不法侵害是对法与权利的否定，而正当防卫则正是以强制性的方式制止不法侵害，是对否定法与权利之不法侵害的否定，通过否定之否定实现了对法与权利的确证，故而具有正当性。这就导致对于任何违反法律法规的行为，都存在对之进行正当防卫的余地。其次，正当防卫虽然具有维护法秩序的功能，但却不能认为，任何能起到维护法秩序之功效的措施都可以构成正当防卫。而正当防卫制度在法律上对这种朴素的正义观念予以确认，这本身便已经可以增强国民对法秩序的认同感。
⑦所谓法秩序的经验有效性，即是指法秩序的实效。在我国，应当承认正当防卫具备维护法秩序的功能，唯有如此才能与我国《刑法》对正当防卫保护对象的规定相协调。
理由在于：首先，刑罚作为国家事后对犯罪行为人已经实施之不法行为的回应，必然要坚持责任原则，否则难免有损公民行为自由。而正当防卫则是紧急情况下对国家暴力垄断的例外，其原本就不属于国家行为，自然难以像对待国家行为一样，要求对正当防卫也适用责任原则与比例原则。
在本文看来，自由权利并非客观的先验定在，其总是理性主体相互协调利益的结果。只有在主张功利主义的优越利益原则的基础上，认为正当防卫的正当性根据在于防卫行为所保护的法益相较于其所损害的利益更为优越，才可能将防卫对象扩展至无辜第三人。 |
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